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其法律依据是什么?
根据原《》及相关法律法规,工程索赔费用中原本不包括预期收益。然而,1999年10月1日实施的《合同法》却改变了这种局面。《合同法》第十三条规定:“一方当事人不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务,给对方造成损失的,赔偿损失的数额应当相当于违约造成的损失,包括由此获得的利益可以在合同履行后取得,但不得超过违约后一年当事人在订立合同时预见或者应当预见的因违约可能造成的损失。”这一规定首次明确了国内经济合同的预期收益可以以法律的形式要求,这为承包商索赔预期利益奠定了法律基础。一是本合同采用(示范文本)(以下简称新示范文本)。根据通用条款第44条,因发包人原因终止合同,包括发包人拖欠工程进度款、承包人暂停施工、发包人超过56天仍未付款;或因发包人违约(包括因发包人原因暂停或延误施工)而不能履行合同的,承包人有权提前通知后解除合同。
在上述情况下,承包人不仅可以要求赔偿已完工程的费用、退场费用、已付货款和退货费用,还可以要求赔偿因合同终止而造成的损失。损失包括预期收益的损失,一般主要是预期收益的损失。另一种是双方签订的施工合同不采用示范文本的,根据合同法第九十四条和民法通则第一百一十五条的规定,承包人可以“迟延履行主要债务,并经催告在合理期限内不履行”、“迟延履行债务或者其他违约行为,致使合同目的不能实现”等,合同应当终止,并要求发包人赔偿包括预期利益在内的损失。
第三种是发包人单方面删除合同工程(删除合同工程是指合同约定应由承包人完成的部分工程),如单体住宅楼、装饰装修等单位工程和其他分部工程,业主(或工程师)指示承包人不施工或指示其他承包人完成的门窗及其他分部工程。承包人可以要求发包人赔偿预期收益。
承包商如何索赔预期收益?笔者认为至少应注意以下操作要点。
-不要轻易放弃索取预期收益的权利。也就是说,不容易接受某些招标文件中规定的“承包人在合同终止时的索赔限于直接损失”等苛刻条款,也不容易根据需要在合同签订后一年内要求法院或解除合同。在签订协议、结算书等与合同终止、合同工作删除有关的文件时,不得放弃此项权利。
--最好在签订合同前后的适当时间,以书面形式将承包工程的利润通知业主。利润预期相对简单。按工程定额和一定下浮比例确定投标价格的,定额利润率减去下浮率即为承包人的预期利润率。如果按工程量清单报价,根据招标文件的要求或这种报价方式的交易习惯,可在报价时或开工前向业主提交费用分摊表。如果没有事先通知预期利润,承包商在索赔时很难确定预期利润。
--掌握合同解除和索赔删除的主动权。工程建设的实际情况复杂,双方的过错往往交织在一起。哪一方选择有利时机,在问题上主动出击,哪一方容易取得索赔的成功。同时,承包人不应因诉讼时效而丧失胜诉的权利。
-有资质的单位可以聘请专业律师担任索赔顾问。期待利益请求权作为一种新型的请求权,涉及到许多新问题。熟悉、熟悉工程交易习惯、熟悉工程造价的专业律师,在承包商预期利益诉求中能发挥更大的作用
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