[案情]：周某于1992年盗窃他人财物，总共价值人民币3000余元，当时被公安机关取保候审，周某为逃避法律制裁，一直潜逃在外，公安机关直至2006年1月份才将其抓获归案。2006年5月，江苏省睢宁县人民检察院以周某犯盗窃罪向江苏省睢宁县人民法院提起公诉，要求法院依法惩处。

[分歧]：由于本案发生在新刑法实施以前，案发于新刑法颁布以后，合议庭争议的焦点主要是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑，对此存在以下两种不同的意见：

第一种意见认为，周某的行为应新旧刑法兼容适用。理由如下：依据从旧兼从轻原则，老刑法关于盗窃罪的主刑较重，附加刑较轻（无并处罚金），故依据有利于被告的原则，本案在主刑上应适用新刑法，附加刑上适应老刑法，即所谓的“两头采轻”。

第二种意见认为，周某的行为应依照新刑法追诉法律责任。理由如下：首先比较新旧刑法主刑，新刑法较轻，只适用新刑法，不比较附加刑，而直接适应新刑法，即所谓的“主刑采轻”。

[评析]：

笔者同意第二种观点，即采用“主刑采轻”原则，直接适应新刑法，应当判处并处罚金。本案之所以出现上述两种截然不同的意见，表面上看各有道理，实际上是对从旧兼从轻原则理解的不同所致。对这一原则，就新刑法第十二条规定的精神而言，应区别三种情况予以不同的处理：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力。二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未经确定的，依照新刑法规定不再予以追究。三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。从以上三种不同的情形来看，有一个共同点，就是不管哪一种情形，都是只能适用一种法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两种法律去追究其刑事责任。因此，笔者认为，刑法所体现的从旧兼从轻原则是有限度的原则，而不是可以任意适用新旧刑法中有利于行为人的部分规定，否则不利于维护我国刑法的完整性和稳定性。所以笔者同意第二种意见。

本案例中周某的行为发生在新刑法实施以前，按照1979年刑法第一百五十一条规定，盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。按照1997年刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。二者应处的法定主刑不同，附加刑也不同，新刑法有附加刑，而老刑法无附加刑。对于本案，首先应该比较主刑。主刑较轻的为新刑法，所以本案应统一适用新刑法，不论附加刑轻重如何。 [page]

（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）

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